简述一般侵权责任基本概念

日本民法第709条规定了一般侵权责任的基本规则，即“因故意或过失侵害他人权利者负赔偿因此而产生的损害之责”。据此，一般侵权责任受害人如果要主张行为人承担侵权责任，一般侵权责任必须证明加害行为、过错（故意或过失）、违法性、损害后果以及因果关系这五项要件的存在。在金融交易中，作为受害方的消费者处在明显弱势，如果无正当理由不予举证，一般侵权责任或所提供证据不足以证明自身主张，都将可能遭遇败诉后果。这里仍以不当劝诱消费者购入变额保险的纠纷为例加以说明。

1．违法性：日本民法709条关于侵权责任的规定表明，违法性认定取决于是否存在对权利的侵害。根据传统民法理论，个人对于自己在信息的收集和取舍基础上做出的判断和行为负有自己责任，因此法律对于私人之间交易活动不便做过多干预。长期以来，日本法院除了对行为人违反公序良俗或触犯刑法等行为认定其违法性之外，诸如违反商业道德、一般侵权责任行政管理规范等行为并不认可其违法性。消费者与保险公司缔结保险合同或是与银行缔结贷款合同，如果是在胁迫或者欺诈等情况下形成合同关系，那么消费者可以根据民法的有关规定证明其行为的违法性。然而，大量的变额保险案件都是因为消费者对保险公司或银行的不当劝诱行为过于信赖所致，这些不当劝诱的行为虽然有可能违反保险法或银行法的行政监管法律规范，但是一般侵权责任在侵权行为违法性的认定上仍然欠缺说服力。2．过错：传统民法遵循“买者自负”的规则，个人应当对出于自己意愿做出的民事行为承担自己责任。只要被害者不能证明加害者有过失，就无法确定其损害赔偿要求的过失责任。据此，金融机构只要不存在欺诈行为，就可以认为消费者是自愿订立保险合同，即使是因为保险公司及其销售人员的误导销售所致，消费者也很难主张保险公司存在过错。3．行为：在商业银行与保险公司联手推销变额保险的情况下，消费者因为是在商业银行的“规避遗产税”建议下先贷款然后购买变额保险产品的，所以无论是对保险公司还是商业银行的加害行为都可能面临举证的困难。即使是在消费者直接听从保险公司的劝诱而购入变额保险产品的情况下，消费者如果无法提供能证明保险公司存在不当劝诱行为的纸面记录或录音证据，法院也无法支持其主张。4．损害结果及因果关系：损害结果可能是消费者最有能力证明的事实，不过如果具体到损害数额问题，消费者也同样面临证明的困难。至于损害结果与加害行为之间存在因果关系，消费者必须证明其缔结变额保险合同是出于对保险公司或银行所提供的信息或建议的信赖，并且应当证明这种信赖在当时的情况下是合理的，但对信赖的证明难度也是可想而知的。

可见，消费者在侵权行为的各个要件上都可能面临举证障碍。不过，加害行为、过错、一般侵权责任损害结果以及因果关系这四个要件虽然证明起来各有困难，但是毕竟有客观存在的事实。而违法性要件的认定则离不开法律的支持，除非法官对已有规则扩大解释或通过立法修订才能予以解决。为了加强对消费者的司法救济，日本法院在金融商品损害赔偿案件的审理过程中，逐渐突破传统民法有关侵权责任的认定规则，即以金融机构违反法律强制性规定为依据，认定金融机构行为的违法性。